Cosa è successo in materia di Golden Power nel primo trimestre 2024

Il primo trimestre del 2024, dal punto di osservazione del Golden Power, è stato caratterizzato dalla pubblicazione da parte della Commissione europea della proposta di riforma della normativa UE in materia di controllo degli investimenti esteri, dall’annuncio del conferimento di nuovi poteri alla Presidenza del Consiglio dei Ministri (PCM), dalla pubblicazione della relazione annuale del Dipartimento delle Informazioni sulla Sicurezza della Repubblica, nonché da una intensa attività di enforcement e di moral suasion in Italia.

A livello UE, lo scorso il 24 gennaio è stata pubblicata la proposta legislativa recante l’abrogazione del Reg. (UE) 2019/452 e la sua sostituzione con un nuovo regolamento che avrà una doppia base giuridica negli articoli 207 e 114 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). La doppia base giuridica è funzionale a consentire al nuovo regolamento IDE una spiccata evoluzione trasformando l’attuale rete di scambio di informazioni tra Stati membri e Commissione europea rispetto agli investimenti esteri scrutinati in ciascuno Stato membro secondo regole e procedure nazionali in un vero e proprio sistema uniforme. Il nuovo regolamento IDE prevede regole per l’individuazione degli investimenti che devono essere oggetto di screening in tutti gli Stati membri, finalità, settori, attività oggetto di scrutinio, procedure, tempistiche e criteri di valutazione degli investimenti uniformi nei 27 Stati membri dell’Unione. Con il nuovo regolamento IDE gli investimenti intra-Ue potranno essere attenzionati dagli Stati membri solo se l’investitore stabilito nell’Unione è, in realtà, un veicolo soggetto al controllo di un investitore extra-Ue. La doppia base giuridica è stata utilizzata dalla Commissione per porre rimedio alle profonde differenze attualmente esistenti tra le normative nazionali in materia di FDI e che, unitamente al diverso grado di attenzione e di enforcement che si registra a livello nazionale, “possono ostacolare le libertà fondamentali ed avere un effetto diretto sul funzionamento del mercato interno” (Proposta, p. 10). Con il nuovo regolamento, l’applicazione delle regole in materia di controllo sugli investimenti esteri resterà di competenza degli Stati membri ma sarà saldamente ancorata alle regole unionali. Il testo è all’esame preliminare del Parlamento europeo e sarà verosimilmente vagliato nella prossima legislatura.

In Italia, secondo la stampa specializzata, il Governo sarebbe in fase di rifinitura di un nuovo disegno di legge, il cui testo non è stato ancora pubblicato, per affidare alla Presidenza del Consiglio dei Ministri “ulterori poteri” in materia di golden power che troverebbero applicazione rispetto allo sviluppo dell’Intelligenza Artificiale (MF del 13 marzo 2024, pag. 4).

La relazione annuale al Parlamento del Dipartimento delle Informazioni sulla Sicurezza della Repubblica (DIS) e delle due agenzie da esso coordinate AISE ed AISI, presentata il 28 febbraio 2024, ha fornito i dati ufficiali, in attesa della pubblicazione della Relazione Annuale della PCM, sull’attività di enforcement del Golden Power nel 2023: per “3 volte si è fatto ricorso all’esercizio dei poteri speciali nella massima forma del veto o dell’opposizione alla conclusione di un’operazione, mentre ulteriori 33 operazioni sono state sottoposte a specifiche misure di mitigazione dei rischi e tutela degli interessi pubblici coinvolti. Per 205 casi, invece, il Gruppo di coordinamento ha deliberato il non esercizio dei poteri speciali, mentre per 310 casi è stata rilevata la non applicabilità della norma. Nel contesto delle attività demandate al settore intelligence nell’ambito del Gruppo di coordinamento per l’esercizio dei poteri speciali, è stata altresì svolta la disamina di 409 informative trasmesse da parte di altri Stati membri ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452. A propria volta l’Italia ha inviato alla Commissione Europea 80 notifiche tra le 577 ricevute nel 2023” (Relazione Annuale DIS, 2023, p. 82)

Con riferimento all’attività di enforcement nel primo trimestre 2024, si segnala il non esercizio dei poteri speciali nell’operazione con cui il fondo statunitense KKR ha acquisito il controllo di NetCo, spin-off di TIM che detiene la rete fissa di telecomunicazioni (MF del 17 gennaio 2024) ed il non esercizio dei poteri speciali rispetto alla acquisizione di Prelios, società attiva nella gestione di asset alternativi, nel servicing e nei servizi immobiliari, da parte di Ion (Formiche.net, 11 marzo 2024). Ad entrambe le operazioni sarebbero state poste delle “condizioni” dal Governo: secondo quanto comunicato da TIM al mercato, la PCM “ha fatto propri gli impegni presentati nel corso del procedimento. Si tratta di impegni ritenuti dal Governo pienamente idonei a garantire la tutela degli interessi strategici connessi agli asset oggetto dell’operazione” (cfr. Comunicato TIM del 17 gennaio 2024). Secondo la stampa specializzata le “condizioni” imposte ad Ion consisterebbero in obblighi informativi sulla struttura finanziaria, sul livello del debito e sulle forme di pegno sulle azioni Prelios (Formiche.net, 11 marzo 2024).

Degne di nota anche le indiscrezioni (più o meno fondate) rispetto ad interventi di moral suasion (non previsti dalla legge tra i poteri attribuiti alla PCM ma certamente in grado di mandare segnali al mercato) che trovano eco sulla stampa specializzata rispetto a operazioni societarie in uno stato più o meno avanzato di negoziazione: è successo ad esempio per Sirti “[…] secondo fonti vicine al dossier, nel caso in cui la proprietà venga ceduta a un fondo si affaccia l’ipotesi di ricorrere al golden power a tutela di un asset che si occupa di infrastrutture strategiche e cybersecurity e a garanzia dei livelli occupazionali” (MF del 28 febbraio 2024, p. 11).

Si sono registrati anche segnali di moral dis-suasion come avvenuto nel caso delle trattative per la cessione dell’ex-Ilva: “qualunque investitore entrerà verrà applicata la norma del Golden Power, la procedura per cui il governo può porre divieti o prescrizioni per garantire il livello produttivo e gli investimenti” (cfr. dichiarazione del Ministro Urso riportata da La Stampa del 9 marzo 2023, p. 23).

Le implicazioni dell’esercizio dei poteri speciali vanno ben oltre, naturalmente, le scrivanie dei consulenti legali-finanziari e dei giudici e sono sempre più tangibili sulla sorte degli esiti delle operazioni di M&A: il 30 gennaio 2024 è stato comunicato al pubblico il ritiro della gara per la vendita di Verisem, società attiva nel settore delle sementi, dopo la sentenza del Consiglio di Stato (che ha confermato la decisione del 2021 di veto del Governo all’acquisto da parte di Sygenta). Secondo quanto riportato dalla stampa specializzata, l’unica offerta rimasta sul tavolo del venditore è stata ritenuta non soddisfacente rispetto al prezzo offerto (MF del 30 gennaio 2024, p. 13). Prezzo che sarà stato verosimilmente influenzato al ribasso dalla valutazione di sussumibilità dell’operazione all’interno della normativa sui poteri speciali e dal conseguente esercizio degli stessi.

Del resto, le fortissime implicazioni sulla politica industriale ed in particolare sulla tutela dell’occupazione che un utilizzo eterodosso del Golden Power può determinare sono ben chiare anche ai sindacati dei lavoratori: “al governo vogliamo chiedere come attraverso il golden power intende garantire l’occupazione e i siti produttivi” in relazione alla cessione delle attività di Whirlpool, società statunitense attiva nel settore della produzione di elettrodomestici, in Italia alla società turca Arcelik (cfr. dichiarazione Massimo Nobis della segreteria del sindacato Fim Cisl riportata da Il Corriere della Sera del 8 marzo 2024, p. 35). Dello stesso segnaletico tenore le dichiarazioni del responsabile nazionale per l’automotive di Fim Cisl “Se Stellantis non fornirà risposte chiare ed inequivocabili sul futuro di Comau [società attiva nel settore dell’automazione e robotica ndr], potremmo chiedere al governo di esercitare il Golden Power […] il metodo è già stato sperimentato nel caso di Iveco (gruppo Cnh), per impedire la cessione di una sua divisione al colosso cinese Faw” (Industriaitaliana.it, 5 marzo 2024).

Secondo il Ministro Urso è stato fatto dal Governo “un esercizio molto accurato del golden power: in 27 casi – inclusi la Isab di Pirolo e la Whirpool di Napoli – abbiamo usato i poteri di prescrizione a tutela di tecnologia, produzione ed occupazione” (MF, del 7 marzo 2024, p. 4).

E’ quanto mai necessario, specie un momento storico in cui le tensioni geopolitiche e geoeconomiche sono più marcate, avere sempre ben chiaro ambito di applicazione ortodosso della normativa sui poteri speciali in modo da dare segnali corretti al mercato. Giova quindi richiamare quanto ha recentemente osservato il Prof. Sabino Cassese: “un paese interessato agli interscambi commerciali è anche interessato a ripensare l’impianto di quei poteri che vanno sotto il nome di Golden Power o almeno a chiedersi se è necessario estenderli a un ambito così vasto, considerando che nella pratica sono ben poche le autorizzazioni non concesse e relativamente poche quelle con concesse con prescrizioni” (Il Foglio del 22 marzo 2024, p.7).

Tiene ancora banco, per gli appassionati delle implicazioni del Golden Power sulla governance societaria il caso Pirelli: secondo quanto riportato da Il Giornale del 7 marzo 2024 il “Collegio sindacale di Pirelli e il management hanno in corso un’analisi per stabilire se Marco Polo International Italy (veicolo di Sinochem Chem-China) possa essere ancora considerato in controllo della società”. Le verifiche sarebbero in corso dal momento che la Commissione europea starebbe svolgendo un’istruttoria sull’eventuale cambio di controllo e sulla sussistenza di eventuali obblighi di notifica ai sensi della normativa UE in materia di controllo delle concentrazioni come conseguenza dell’esercizio dei poteri speciali da parte del Governo (MF del 7 marzo 2024, p.2). Qualora fossero confermate le ipotesi della Commissione, si tratterebbe di un caso di scuola in cui l’implementazione delle condizioni imposte dal Governo ai fini del Golden Power darebbe luogo ad un cambio di controllo soggetto all’obbligo di notifica ai sensi della normativa in materia di controllo delle concentrazioni ed alla valutazione (affatto diversa da quella già svolta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri) volta a verificare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante nel mercato rilevante a seguito dell’operazione. Si tratta di una ipotesi da non sottovalutare nelle operazioni di M&A non solo per le sanzioni in caso di omessa notifica e di implementazione in assenza dell’autorizzazione, cd gun jumping, ma anche perché, in linea di principio, l’autorità antitrust potrebbe subordinare l’autorizzazione dell’operazione ad ulteriori condizioni che andrebbero a sommarsi a quelle già imposte ai sensi della normativa Golden Power (si tratta di implicazioni foriere di complessità applicative specie qualora i due set di rimedi dovessero risultare non compatibili o in contrasto tra loro. Per brevità di questo intervento, mi sia consentito di rinviare ad un mio breve saggio sul rapporto tra rimedi antitrust e rimedi golden power pubblicato in Golden Power, a cura di R. Chieppa, C. Piro e R. Tuccillo, novembre 2023, pp. 173-185).

Osserveremo nel prossimo editoriale trimestrale l’esito di quattro operazioni annunciate al mercato tra i mesi di febbraio e marzo che riguardano, potenzialmente, tre settori strategici: le telecomunicazioni, l’energia e la difesa. Si tratta dell’acquisizione di Vodafone Italia da parte di Swisscom, società controllata dalla Confederazione Elvetica (La Stampa del 29 febbraio 2024); dell’acquisto del 35% di Saras, società che detiene la raffineria sarda di Sarroch, da parte di Vitol, gruppo svrizzero-olandese attivo nell’intermediazione di petrolio, gas naturale e derivati (MF, 13 febbraio 2024); dell’acquisto da parte di Vtti, società olandese attiva nello stoccaggio dell’energia della quota di maggioranza di Adriatic LNG, società che gestisce il rigassificatore al largo delle coste del Polesine e che garantisce circa il 14% del consumo nazionale di gas naturale, di proprietà di ExxonMobil e Qatar Terminale Company (Corriere del Veneto del 28 marzo 2024, p. 11) e dell’offerta pubblica di acquisto da parte della società statunitense Honeywell Aereospace Technologies sul 100% delle azioni di Civitanavi Systems, società italiana attiva nel settore della difesa e dell’aereospazio, annunciata al mercato lo scorso 27 marzo (MF del 28 marzo 2024, p. 3).

Osserveremo anche l’esito della valutazione dell’acquisizione di Sirti, società attiva nel settore delle reti di telecomunicazione ad un anno dalla cessione al fondo Responsible & Sustainable Corporate Turnaround (Rsct), gestito da Pillarstone. Secondo quanto riportato dalla stampa specializzata, nel marzo del 2023, l’acquisto del controllo indiretto di Sirti da parte del fondo Iq-Eq Fund Management in nome di Rsct era stata notificata alla Presidenza del Consiglio dei Ministri che aveva ritenuto l’operazione non rientrante nell’ambito di applicazione della normativa sui poteri speciali (MF del 27 marzo 2024, p. 4). Si tratta di un precedente importante, specialmente per i fondi di private equity il cui business model si centra sull’acquisto e successiva vendita di target, perché consentirà di comprendere se la valutazione di non sussumibilità rispetto alla normativa Golden Power del medesimo asset a distanza di un anno ma con parti di nazionalità diverse possa dare luogo ad un diverso esito della valutazione da parte della PCM.