Il Consiglio di Stato nel caso Cedacri: il rigore dei presupposti oggettivi

Il 2025 si è chiuso con una sentenza molto importante in materia di Golden Power. Il Consiglio di Stato ha infatti riformato il precedente arresto del Tar Lazio, che avevamo commentato qui, e annullato il dpcm 27 luglio 2023 sui pegni di Cedacri. La vicenda è nota: trattasi dei pegni costituiti da Cedacri su proprie azioni a garanzia di un prestito obbligazionario. Il punto centrale è: la mera costituzione di pegni su azioni, con esclusione pattizia dei diritti di voto in capo al creditore, può essere considerata rilevante ai fini della disciplina sui poteri speciali? Se il Tar si pronunciò in senso affermativo, tramite una lettura idonea a intercettare, in generale, tutte le operazioni di costituzione di garanzie, il Consiglio di Stato ha inteso restringere simile ventaglio interpretativo, attraverso una analisi sostanziale del caso concreto, sì da valutare se l’operazione, così come costruita dalle parti, comportasse effettivamente una modifica della titolarità e controllo degli attivi strategici oppure no. A seguito di attenta disamina, il Consiglio di Stato ha ritenuto che i pegni Cedacri fossero inidonei a comportare una modifica in tale senso, e dunque l’operazione fosse insuscettibile di rilevare ai fini Golden Power.

Trattasi di una pronuncia equilibrata, volta ad individuare un punto di compromesso tra tutela degli interessi pubblici e libero mercato, nonché in grado di porre alcuni paletti rispetto a letture della disciplina eccessivamente estensive.

È inoltre importante perché evidenzia appieno i margini del sindacato del giudice, più o meno estesi a seconda del presupposto vagliato. Ad esempio, per quanto concerne la decisione finale governativa, il Consiglio di Stato ne ribadisce la natura squisitamente discrezionale. Però, prima di arrivare a tale decisione, vi sono dei presupposti preliminari delineati dalla legge che il giudice è chiamato a conoscere e che, proprio perché oggettivi (o quasi), evitano problematici sconfinamenti nella dimensione più politico-strategica. Questi presupposti oggettivi sono, da un lato, la strategicità della target e degli attivi (ad esempio, se ricompresi nei dpcm 179 e 180 del 2020), dall’altro, la tipologia di operazione (ad esempio, se delibere ai sensi dell’art. 2 comma 2 o acquisizioni del controllo ai sensi dell’art. 2 comma 5).

Il primo presupposto, la strategicità di Cedacri, è confermato anche dal Consiglio di Stato, atteso che la target detiene le tecnologie critiche di cui all’art. 8, lett. b dpcm 179/2020 e svolge un’attività economica di rilevanza strategica finanziaria in ragione del superamento dei requisiti relativi al fatturato e al numero di dipendenti di cui alla lett. c. del medesimo articolo.

È invece sul secondo presupposto che il Consiglio di Stato assume una posizione differente rispetto a quella del Tar Lazio, sostenendo che l’operazione, così come formulata, non rientri a ben vedere nell’ambito di applicazione della normativa. Questo perché i pegni di Cedacri erano stati costruiti, come peraltro diffuso nella prassi, con esclusione pattizia dei diritti di voto in capo al creditore; gli stessi sarebbero stati dopodiché trasferiti, con una clausola di compliance al Golden Power, solo in caso di default e unicamente in relazione all’assemblea straordinaria (e non quella ordinaria, ossia quella deputata ad incidere sulla fattispecie del controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.)

Siamo al cuore di uno dei nodi più problematici della disciplina, ossia l’art. 2 comma 2, che prevede la generica locuzione “modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi” e “assegnazione in garanzia”.

Sul punto, il Tar aveva adottato un approccio estensivo e cautelativo, tale da valorizzare in chiave teleologica la genericità della locuzione sì da intercettare, in via potenziale, qualsivoglia operazione idonea a incidere sugli attivi. Il Consiglio di Stato invece propone una lettura dell’articolo più rigorosa: un trasferimento di partecipazioni a titolo di garanzia rileva se, e solo se, comporti modifiche nell’assetto di controllo – circostanza non rinvenibile nel caso di specie, attese le previsioni pattizie escludenti il diritto di voto: “In conclusione, nei casi in cui il proprietario delle azioni conservi il diritto di voto e quindi anche gli altri diritti amministrativi sino a quando non si verifichi un inadempimento agli obblighi del finanziamento garantito dal pegno, non è possibile equiparare la concessione del pegno ad una acquisizione di una partecipazione nell’impresa, imponendo dunque un obbligo di notifica ai sensi della normativa sul golden power.”

Riportiamo dopodiché il passaggio centrale della pronuncia circa gli equilibri tra Stato e mercato, presidi di interesse nazionale e certezza del diritto:

“Alla luce delle considerazioni che precedono può, quindi, concludersi nel senso che, fermo quanto già esposto con riguardo all’ampiezza del potere finale decisorio (punto 1.3.2), emerge la necessità di sottoporre la normativa sul- golden power, con riferimento alla tipologia di delibere, atti o operazioni rilevanti, a un regime di stretta interpretazione, stante la necessità di raggiungere un punto di equilibrio tra Stato e mercato. Ciò in quanto una interpretazione estensiva dei presupposti applicativi in esame del golden power porrebbe l’ordinamento italiano in potenziale contrasto con la disciplina europea della concorrenza. Da quanto osservato discende che la sentenza impugnata non può essere condivisa nella misura in cui ritiene necessario sacrificare parzialmente la predeterminazione rigorosa dei presupposti oggettivi applicativi dei poteri golden power, rilevanti in questa sede, per garantire una efficiente tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza. Sostenere, infatti, come ha fatto la decisione impugnata, che le finalità preventive che ispirano la disciplina sul golden power possano sempre e comunque prevalere sulla necessità di verificare in modo rigoroso la sussistenza dei presupposti oggettivi di applicazione della disciplina stessa, viola il principio di proporzionalità e implica, come è stato condivisibilmente rilevato, il rischio di riorientare, in contrasto con il diritto europeo, i poteri speciali in esame in funzione dell’attuazione di politiche economiche o industriali, ovvero come uno strumento dirigistico di alterazione dei fisiologici meccanismi di funzionamento del mercato. Ciò soprattutto nel caso in cui il controllo pubblico e l’interesse pubblico, sotteso all’esercizio dei poteri speciali, potranno venire in rilievo eventualmente nella fase successiva all’inadempimento”

Da qui, la necessità, secondo il Consiglio di Stato, di verificare in modo rigoroso la sussistenza dei presupposti oggettivi di applicazione della disciplina stessa. Nel caso di specie, se il presupposto della strategicità sussisteva, quello della tipologia di operazione è stato ritenuto, invece, insussistente, attesa la lettura dell’art. 2 comma 2 in termini di attualità e non mera potenzialità: i pegni senza diritto di voto non comportano alcuna modifica della disponibilità degli attivi e, perciò, non sarebbero idonei a integrare un “trigger event” ai fini del Golden Power.

Segno di una nuova sensibilità dei giudici amministrativi, in un’ottica più restrittiva verso certi utilizzi dello strumento? Questa pronuncia, a cui si unisce quella del Tar Lazio di parziale accoglimento del ricorso di UniCredit, rafforzate dalle censure mosse dall’Unione europea, potrebbero indicare l’inizio di una fase correttiva. Non mi stupirei di vedere future pronunce del giudice amministrativo di primo grado più rigorose dopo questo arresto del Consiglio di Stato, soprattutto a livello di operazioni infra-UE – mentre per quanto concerne la casistica con controparti cinesi, la giurisprudenza Syngenta rappresenta ancora un solido punto di riferimento. Va però allo stesso tempo ricordato che la pronuncia in commento concerne comunque i presupposti oggettivi. Non è andata in alcun modo a sindacare il merito della decisione discrezionale. Anche la sentenza del Tar Lazio nel caso UniCredit non ha censurato l’impianto complessivo e la decisione di utilizzare i poteri speciali, bensì solo l’irragionevolezza e non proporzionalità di alcune delle prescrizioni imposte. Proprio in relazione a quest’ultimo caso, la recente sentenza del Consiglio di Stato su Cedacri sicuramente aiuta (come aiuta la posizione dell’Unione europea), ma non è ancora determinante. Perché i presupposti oggettivi – ossia ciò che è stato conosciuto e sindacato nella vicenda Cedacri – nel caso UniCredit sono pacifici: la strategicità della target (dpcm 179/2020, art. 8, lett. c) e la tipologia di operazione (acquisizione del controllo, art. 2 comma 5). Il sindacato che invece UniCredit vorrebbe ottenere, da ultimo con il ricorso al Consiglio di Stato, concerne un presupposto ben più problematico: quello discrezionale-politico, relativo alla decisione del governo di intervenire tramite i propri poteri speciali per fare fronte ad una avvertita minaccia di grave pregiudizio agli interessi dello Stato. Nessuna pronuncia giurisprudenziale ha ancora mai censurato tale decisione politico-discrezionale, ossia nessun giudice ha mai detto al governo che le minacce alla sicurezza economica e nazionale da esso individuate in realtà, a parere del giudice, non sussistono. Qui siamo in un’altra dimensione rispetto a quella Cedacri. Siamo al confine più delicato tra diritto e politica. Un sentiero ancora aperto e non tracciato.