La Legge del più forte
rubrica mensile a cura di Luca Picotti
Con sentenza pubblicata il 23 maggio 2025, il Tar Lazio ha confermato la sanzione amministrativa irrogata a Tim, con decreto dell’8 maggio 2018, per non avere notificato nel 2017 il mutamento del controllo in favore di Vivendi. La pronuncia si inserisce all’interno di un complesso contenzioso sorto a seguito dell’accertamento da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, con provvedimento del 28 settembre 2017, dell’obbligo di notifica sia in capo a Vivendi, ai sensi dell’art. 1 co. 5 (acquisizione di partecipazioni) che di Tim, ai sensi dell’art. 2 co. 2 (trasferimento del controllo), in relazione alla scalata di Telecom da parte dell’operatore francese, con successivo esercizio dei poteri speciali in forma di prescrizioni. I provvedimenti sono stati impugnati da Vivendi con ricorso al Tar Lazio, rigettato con sentenza del 6 settembre 2022, n. 11508, confermata da Cons. Stato 5 luglio 2023, n. 6575, mentre da Tim con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Per quanto interessa in questa sede, Tim ha poi impugnato nello specifico il decreto dell’8 maggio 2018 relativo alla sanzione pari a € 74.312.342,44.
Prima di tutto, il Tar Lazio riprende e ribadisce la giurisprudenza Syngenta in tema di poteri speciali, per cui l’esecutivo, “alla luce degli interessi pubblici curati”, dispone di “un’amplissima discrezionalità sia nel valutare la compatibilità dell’operazione con le esigenze pubblicistiche, sia nell’individuare la specifica prescrizione da imporre ai soggetti privati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2023, n. 289)”.
Dopodiché, gli approdi del Tar Lazio possono essere così sintetizzati: in linea astratta i poteri speciali, specie in un settore come quello delle telecomunicazioni, sono compatibili con le libertà europee, ferma restando la necessità e proporzionalità dell’intervento concreto; nel caso di specie, Tim aveva l’obbligo di notificare il mutamento del controllo ai sensi dell’art. 2 co. 2; entro il termine perentorio di dieci giorni deve essere fatta una notifica formale, a nulla rilevando mere comunicazioni; il termine decadenziale di novanta giorni per la contestazione della violazione va individuato nel periodo che va dall’accertamento alla contestazione; la sanzione irrogata è congrua, la base imponibile è riferita ai soli ricavi prodotti dagli attivi strategici ed è data rilevanza alle operazioni infragruppo (per un commento generale sulla sentenza si veda l’ottimo articolo di Luciano Di Via sul Sole 24 ore del 30 maggio 2025).
In questa sede ci si soffermerà sul profilo di carattere più sostanziale: ossia la rilevanza dell’operazione ai sensi dell’art. 2 co. 2. Trattasi infatti di una delle disposizioni più problematiche della disciplina, tale da condurre lo strumento al di là del classico sistema di foreign direct investment screening. Il comma 2 si focalizza infatti sulle operazioni endosocietarie, a prescindere dall’investimento estero; anzi, spesso agisce dopo che questo è già avvenuto, a posteriori, nell’ottica di un continuo monitoraggio della vita sociale dell’impresa strategica. Foriero di problematiche interpretative, non è un caso che l’art. 2 co. 2 abbia rilevato in diverse operazioni dibattute, da Pirelli (2023) a Cedacri (2023), passando proprio per Tim-Vivendi (2017).
La norma è composta, da un lato, da un elenco esemplificativo di delibere da notificare, dall’altro da una formula generica e generale, per sua natura idonea a comprendere in via residuale qualunque operazione endosocietaria che possa essere rilevante. Tale geometria flessibile è riconosciuta e affermata dal Tar Lazio nella presente pronuncia, laddove ricorda che “la disposizione citata è formulata in maniera ampia («ogni delibera, atto o operazione») tale da ricomprendere ogni variazione nella gestione («modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità»)”. La medesima esigenza di elasticità, sì da intercettare il massimo numero di operazioni, è stata valorizzata dal Tar Lazio anche nella sentenza Cedacri, in cui si afferma che le (generiche) locuzioni di cui all’art. 2 co. 2 vanno “interpretate alla luce della finalità della disciplina in esame” ed “evidenziano, nella loro genericità e ampiezza, l’esigenza di monitorare, in ottica preventiva, ogni operazione in grado di incidere sugli attivi individuati come strategici, senza incentrarsi sullo strumento giuridico concretamente utilizzato (piena proprietà o diritto reale di godimento o di garanzia), ma avendo di mira l’effetto concreto della stessa in termini di potenziale incidenza sul contratto della società e dei suoi asset”.
Nella vicenda di Tim, il Tar parte da un presupposto che reputa come pacifico, ossia l’acquisizione del controllo di Tim da parte del socio Vivendi, alla luce di (almeno) tre elementi: gli esiti dell’assemblea ordinaria dei soci del 4 maggio 2017, in cui la lista di Vivendi ha ottenuto la maggioranza dei voti, con nomina di due terzi degli amministratori (10 su 15); la dichiarazione da parte della Commissione europea del 30 maggio 2017 sul controllo di Vivendi; la presa d’atto il 27 luglio 2017 dell’avvio dell’attività di direzione e coordinamento da parte del socio francese.
Il ragionamento del Tar è che, date tali premesse, ossia l’acquisizione del controllo da parte di Vivendi, gli attivi strategici di Tim abbiano subito un mutamento rilevante ai sensi dell’art. 2 co. 2. In particolare, i giudici sottolineano come “la variazione nel capitale di Tim, tale da comportare l’emergere di un nuovo socio dominante […] sia indicativa di una modifica del controllo lato sensu inteso degli attivi strategici (controllo indiretto)”, tesi sostenuta dal seguente sillogismo: la premessa maggiore è il controllo da parte di Tim di un attivo strategico; la premessa minore è la modifica del controllo di Tim; la conclusione è la modifica del controllo dell’attivo strategico, con conseguente dovere di notificazione di tale circostanza alla Presidenza del Consiglio dei ministri.
Il Tar reputa inoltre tale interpretazione coerente rispetto ad una lettura armonica e sistematica dei commi 2 e 5 dell’art. 2, in quanto si tratterebbe di due prospettive diverse: “il quinto comma regola la vicenda dal punto di vista societario, determinando l’intervento autoritativo come conseguenza della particolare variazione nel capitale delle imprese detentrici degli attivi strategici; viceversa, il secondo comma fa discendere la possibilità dell’esercizio di poteri speciali dalla modifica nel «controllo» degli attivi strategici.” La conclusione dei giudici amministrativi è che il secondo comma risponde ad una chiave di lettura “funzionale”, mentre il quinto comma “formale”.
Vi sono diversi elementi che non convincono di questa lettura, dettati, da un lato, dagli effettivi ostacoli che si incontra nell’affrontare il secondo comma, sia per quanto riguarda il tenore interno che per quanto concerne il coordinamento con il quinto comma, dall’altro dalla tendenza dei giudici a valorizzare gli interessi pubblici tutelati dalla disciplina tramite interpretazioni ad essi funzionali.
Invero, a leggere le disposizioni, la soluzione armonica ricondurrebbe le vicende relative al controllo della società avente gli attivi strategici (nel caso di specie, Tim), al comma 5, che esplicitamente si riferisce alla necessità di notificare acquisizioni di partecipazioni (da parte di soggetti extraeuropei nella versione originaria) tali da integrare un controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. e, dunque, sia di fatto che di diritto. In questo senso, la circostanza che avrebbe dovuto, al caso, rilevare, sì da fare scattare la tutela della disciplina, era l’acquisizione di Vivendi della partecipazione rilevante (23.9%) nel capitale di Tim. Salvo che, trattandosi di operatore europeo, nel caso di specie il comma 5 risultava invero inapplicabile, tanto che si è fatto valere invece l’art. 1, sempre con riferimento alla fattispecie delle acquisizioni del capitale di Tim, applicabile anche nei confronti di soggetti europei.
È il comma 5 quello deputato a tutelare il mutamento del controllo della società strategica, difatti esplicitamente menzionato come “trigger event”. La ratio è, a parere di chi scrive, quella per cui, fermo restando l’asset strategico in capo alla società target (Tim), l’acquisizione del controllo della stessa comporta la possibilità, anche solo astratta (ma di fatto concreta) di un controllo indiretto sull’asset, insito alla successiva gestione della società (nomina dei nuovi amministratori, scelta degli indirizzi etc.), circostanza che viene valutata in sede di notifica dell’acquisizione di partecipazioni e relativa istruttoria. Per questo è priva di pregio l’obiezione del Tar per cui “diversamente opinando, si giungerebbe alla paradossale conclusione di imporre l’obbligo di notifica solo nelle ipotesi di cessione di un singolo asset strategico, escludendo tale onere nella ben più rilevante fattispecie di modifica integrale del controllo degli attivi rilevanti”: ma è proprio il comma 5 a coprire questa fattispecie, rilevante, di modifica integrale del controllo.
Sarebbe pressoché ultroneo, oltre che ridondante, prevedere una notifica da parte dell’acquirente in caso di acquisizione del controllo tramite partecipazioni – in cui il governo può intervenire opponendosi o ponendo delle prescrizioni che rendano compatibile tale controllo con le istanze di sicurezza nazionale – e successivamente una notifica da parte della target del successivo, fisiologico rinnovo dell’organo amministrativo – anche perché la valutazione sarebbe a ben vedere inerente allo stesso soggetto di controllo e le stesse problematiche, e dunque risulterebbe ripetitiva.
Diverso invece il caso in cui si deliberasse il trasferimento di un asset strategico, che fuoriuscirebbe così dalla società target: in tale senso, si tratterebbe di una operazione pacificamente coperta dal comma 2. Non si tratta pertanto di lettura formale e lettura funzionale, ma – quantomeno secondo la prospettiva che qui si ritiene più convincente – di due fattispecie distinte: da un lato la circolazione delle partecipazioni azionarie, avente come oggetto il capitale della società target e il controllo della stessa, dall’altra la circolazione degli attivi strategici di quest’ultima, avente ad oggetto gli attivi stessi, in termini di fuoriuscita (es. cessione di un ramo d’azienda strategico) dalla target.
In questo senso, è emblematico il fatto che l’amministrazione, quando Tim ha notificato il venire meno dell’esercizio concreto del controllo da parte di Vivendi il 20 giugno 2018, abbia semplicemente rimarcato la prospettiva formale, ossia la partecipazione al 23.9%, tale da garantire un controllo anche solo potenziale. Il che poteva avere senso se la lettura fosse rimasta nell’ambito esclusivo della circolazione delle partecipazioni con relativa notifica, istruttoria ed esercizio dei poteri speciali. Dal momento che invece si è inteso valorizzare anche (o solo, con riferimento all’art. 2) la c.d. prospettiva “funzionale”, intesa come mutamento del controllo dettato dall’esercizio concreto dello stesso da parte di Vivendi, la circostanza della rinuncia al controllo avrebbe invece dovuto condurre a ritenere l’asset “rientrato” nella sfera di Tim – rendendo anacronistiche le eventuali prescrizioni Golden Power. Il punto, come è evidente, è che non vi è stata nessuna fuoriuscita o mutamento degli attivi strategici, fermi in capo a Tim, bensì solo dinamiche di assetti societari, ambito coperto dal comma 5, che mira proprio a scrutinare chi, ottenendo il controllo della società target, avrà anche il controllo indiretto dei suoi attivi.
Inoltre, una lettura come quella del Tar, tale da duplicare, ai sensi Golden Power, la notifica sul controllo, mal si concilia con la diversa previsione del comma 5 rispetto al comma 2 circa la soggettività dell’investitore. Invero, tale aspetto rappresenta, o meglio rappresentava, una contraddizione in sé del testo in vigore ai tempi, il quale al comma 5 accordava rilevanza alle acquisizioni nel settore delle comunicazioni tali da garantire il controllo solo laddove poste in essere da un soggetto extracomunitario, mentre al comma 2, in relazione al mutamento degli asset, non era previsto alcun vincolo di soggettività extracomunitaria, risultando così in astratto applicabile anche ai trasferimenti di asset intra-Ue. Tale contraddizione, già di per sé problematica, non viene contenuta bensì ulteriormente aggravata dalla lettura del Tar. In questo senso, il comma 2 si traduce in un modo per superare il vincolo di soggettività extracomunitaria del comma 5: se la fattispecie dell’acquisizione di un pacchetto azionario di controllo di Tim da parte di un investitore europeo come Vivendi non può essere intercettata dal comma 5 dell’art. 2, una volta acquisito tale pacchetto, nel momento dell’esercizio concreto di tale controllo (ad es., nomina degli amministratori alla successiva assemblea qualche mese dopo), scatterebbe una notifica ai sensi del comma 2 per la medesima fattispecie, ossia un mutato controllo, ma senza più il vincolo di soggettività extracomunitaria. Una prospettiva a dir poco problematica.
La pronuncia del Tar, oltre ai diversi spunti interessanti relativi agli altri profili accennati (termini, congruità sanzione etc.), rappresenta un’occasione per porre nuovamente l’attenzione sulle intrinseche problematiche sollevate dal comma 2 dell’art. 2, sia nella sua portata interna, anche in relazione al rapporto tra clausola generale e delibere espressamente menzionate, che per quanto concerne il coordinamento con il comma 5. In questo senso, occorrerebbe circoscrivere meglio la disposizione, o quantomeno specificarne alcuni profili per il tramite di linee guida o FAQ, si dà meglio comprendere quali operazioni nella prassi sono state ricondotte alle “modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità” e se vi sono eliminabili duplicazioni rispetto alla tutela del comma 5. Il Tar Lazio, nella pronuncia in oggetto, conferma un orientamento sensibile agli interessi pubblici, valorizzando la necessaria flessibilità della norma al fine di intercettare operazioni sensibili che una disposizione più rigida magari rischierebbe di farsi sfuggire. Va da sé che, ferma restando la rilevanza degli interessi pubblici tutelati dalla disciplina Golden Power e l’inevitabile margine di flessibilità che sempre si ritaglierà, gli spazi per meglio chiarire la portata delle operazioni endosocietarie ci sono e un tanto si rivelerebbe utile ai fini di prevenire potenziali contenziosi in merito o anche solo incertezze in sede di notifica.