La Legge del più forte
rubrica mensile a cura di Luca Picotti
In una fase storica caratterizzata da un acceso protezionismo, tra scrutini degli investimenti esteri, sanzioni e controlli sull’export, ove spesso i privati vengono arruolati dai diversi Stati di riferimento nella competizione strategica, il tema della nazionalità di una società diventa sempre più attuale. Perché, per utilizzare un lessico politico, le imprese mantengono, in ultima istanza, una impronta geografica, pure se nascosta dietro a incroci di partecipazioni societarie, plurime giurisdizioni e vari arbitraggi fiscali. Difficilmente prescindono dalla realtà statuale di riferimento: Google e Amazon sono americane, Tencent e Alibaba cinesi. E partecipano alla competizione tra le due superpotenze. Da qui, la necessità di esplorare la tematica della nazionalità delle imprese, più tecnica, ma ciononostante essenziale per leggere le dinamiche giuridico-commerciali della globalizzazione, anche alla luce delle vicende che stanno segnando gli ultimi tempi: a titolo d’esempio, il recente trasferimento, per decreto del Cremlino, della filiali russe di Ariston e Bosch alla Gazprom Domestic Systems; oppure la legge del Congresso americano che impone a ByteDance la vendita di TikTok ad una società non cinese; ancora, la ricerca sull’influenza straniera nelle operazioni di M&A. L’interrogativo principale è: cosa rileva di più tra la cosiddetta lex societatis, ossia la legge dell’ordinamento che regola la società, o la nazionalità di chi la controlla, ossia di chi detiene i pacchetti azionari? Difatti, le due dimensioni non sempre coincidono e, dato che sulla stampa si sente spesso parlare di nazionalità di una impresa – perlopiù in ottica difensiva – è importante tracciare le opportune distinzioni.
A ben vedere, il collegamento più profondo con la nazionalità, ossia l’appartenenza ad uno Stato e relativa sovranità, è quello dato dalla legge che regola l’impresa e sotto la quale è costituita, nel senso che una società è localizzata, dal punto di vista della geografia artificiale della giurisdizione, nell’ordinamento giuridico che le applica la propria lex societatis, sicché nazionalità per una società significa appartenenza all’ordinamento giuridico che intende applicarle la propria legge regolatrice (Baldacci 2020) – secondo i diversi criteri elaborati dal diritto internazionale privato. È la lex societatis che suggerisce l’appartenenza (e subordinazione) della società ad una determinata giurisdizione, che ne può regolare gli aspetti organizzativi principali, sino a sancirne l’esistenza ontologica.
Diverso è invece il concetto di nazionalità riferito al controllo: in questo senso, si intende la detenzione da parte di persone fisiche o giuridiche, ad esempio italiane, di una partecipazione al capitale che consenta un controllo di diritto o di fatto. La nazionalità italiana viene qui interpretata come maggioranza delle azioni detenuta da soggetti italiani.
Da qui la domanda: cosa conta di più, specie in ottica strategico-politica?
Detenere la maggioranza dei diritti di voto in una società significa potere esprimere l’amministrazione o comunque incidere sulle scelte principali. Se una società di diritto italiano (lex societatis) è controllata da una società cinese (nazionalità del controllo), questa può, ad esempio, orientare l’attività aziendale verso determinati mercati, approvare la cessione di un ramo strategico d’azienda ad un’altra società cinese, concedere in licenza delle tecnologie, finanche trasferire la sede. In tema, proprio di recente è uscito un interessante studio avente ad oggetto più di 250 operazioni di M&A occorse tra il 2014 e il 2023 in Italia promosse da soggetti cinesi e russi: tra le evidenze, vi è uno schema ricorrente che prevede l’acquisizione del controllo di imprese italiane sì da orientare poi la scelta di fornitori o clienti verso l’orbita di Pechino o Mosca. Controllare una società significa esprimere l’amministrazione e dunque decidere le sorti dell’attività di impresa. Nell’ordinaria vita economica, verrebbe da dire che trattasi dell’elemento che rileva di più.
Non si può trascurare, però, l’importanza della giurisdizione, ossia della lex societatis. Qui entra in gioco il ruolo, ad esempio, delle normative protettive, come il golden power italiano, deflagrate negli ultimi anni sino a coprire sempre più segmenti dell’economia. Ebbene, riportandoci agli esempi di prima: se una società italiana controllata dai cinesi delibera il trasferimento di un ramo d’azienda strategico, o la licenza di una tecnologia critica, tale società – proprio perché di diritto italiano e sotto la giurisdizione italiana – dovrà notificare tale operazione al governo, che potrà bloccarla o condizionarla. Chi controlla la società, ossia ne detiene la maggioranza dei diritti di voto, nulla potrà fare: il diritto italiano prevede la possibilità dell’utilizzo dei poteri speciali per determinate delibere e la società rimane, nonostante il controllo cinese, regolata da tale diritto. Si pensi alla vicenda di Pirelli: al netto della già contorta organizzazione sociale segnata dai patti di sindacato, la semplice rinnovazione degli stessi ha portato il governo a intervenire. Ancora più interessante è un recente caso che ha riguardato Ferretti, società di diritto italiano leader nella nautica di lusso, dal 2012 controllata dai cinesi di Weichai (37,541%): una delibera di acquisto di azioni proprie è stata annullata in seguito all’apertura dell’istruttoria del golden power, probabilmente per il timore che il governo approfittasse di tale operazione per intervenire con specifiche condizioni, come accaduto per Pirelli; ovviamente, tale (sospettato) escamotage lascia il tempo che trova, nel senso che prima o poi una delibera dovrà essere adottata e notificata al governo italiano, ma aiuta a comprendere come il controllo della maggioranza relativa delle azioni di una società non è sufficiente a determinarne le sorti, specie in periodi di crisi, quando si registrano interventi sempre più assertivi dei relativi poteri sovrani (gli Stati, la loro giurisdizione e la politicità delle loro normative).
Ed è proprio il paradigma della crisi ad avere evidenziato l’importanza della giurisdizione, della localizzazione degli asset e della lex societatis. Tema che risulta attuale nella partita giocata tra paesi del G7 e Russia, tra misure di congelamento (ad esempio, le riserve della banca centrale russa) e contromisure del Cremlino. Tra queste, di recente ha animato il dibattito il trasferimento della filiale russa della italiana Ariston ad una controllata di Gazprom. Tralasciando il fatto che Ariston è, formalmente, di diritto olandese, quanto rileva è che il controllo del capitale della sussidiaria russa nulla può contro il decreto del Cremlino, sotto al cui potere sovrano sottostanno le filiali costituite in Russia secondo il diritto russo. E non è un caso che Putin abbia approfittato di tale suddivisione del mondo in giurisdizioni per rallentare l’esodo delle imprese occidentali dopo il 24 febbraio 2022: con un decreto dell’agosto 2022 ha stabilito che, in settori strategici come banche ed energia, gli investitori di paesi ostili (i.e. G7) necessitano di una autorizzazione del Cremlino per alienare i propri asset (es: pacchetti azionari nelle proprie filiali russe); circostanza nota per la complicata trattativa che ha affrontato l’Enel per ottenere l’autorizzazione a vendere la propria partecipazione in PJSC Enel Russia.
Cosa si può trarre da queste suggestioni? Nei momenti di crisi, ove lo straordinario si antepone all’ordinario, il combinato disposto di giurisdizione e lex societatis può contare più della nazionalità del controllo. Questo proprio grazie alla politicità del diritto, insita a tutte quelle normative, come il golden power italiano, che consentono ingerenze governative negli affari privati ogniqualvolta sia interessata una società di diritto italiano. Da qui, la curiosità del veto all’acquisto da parte della francese Safran di Microtecnica, la cui nazionalità, sotto la prospettiva del controllo, non è più da tempo italiana, bensì americana, ma che ciononostante rientra nell’ambito di applicazione dei poteri speciali. Ancora, le difficoltà dei cinesi, da Sinochem in Pirelli a Weichai in Ferretti, ad esercitare un vero controllo quando vi sono di mezzo asset strategici e la scure delle ingerenze governative favorite dal binomio giurisdizione-lex societatis. È la geografia giuridica della globalizzazione, ossia il campo da gioco di ogni partita giuridico-economica, che parte dal presupposto della divisione del mondo in Stati, confini e giurisdizioni: in questa arena, la nazionalità di una impresa, intesa come lex societatis, diventa fondamentale e, forse, ancora più importante della nazionalità del controllo.
