Golden Power e investimenti greenfield: un vaglio anticipato di sicurezza nazionale?

Con il d.l. 21/2022 è stata aggiunta una terza tipologia (escludendo l’art. 1 bis) di operazioni rilevanti ai sensi del Golden Power. Accanto agli originari acquisti di partecipazioni (prima categoria) e le delibere, atti o operazioni (seconda categoria), troviamo ora anche la costituzione di imprese strategiche (terza categoria, per semplicità investimento greenfield, o costituzione di NewCo). La rilevanza degli investimenti greenfield è sempre più avvertita, e non a caso ne si fa menzione anche nel nuovo regolamento europeo sugli investimenti esteri 2026/1386, ma presenta alcuni nodi concettuali e interpretativi da sciogliere proprio in ragione della diversa ratio rispetto alle altre operazioni: qui non siamo di fronte ad una impresa straniera che va ad acquisire una società strategica italiana, né ad una società italiana che trasferisce all’estero un suo asset tecnologico, bensì ad una società estera che si insedia in Italia tramite costituzione di una impresa che, a seconda che si tratti di art. 1 o art. 2, detiene attivi strategici, svolge attività strategica o il cui oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività strategica.

Infatti, in via preliminare va evidenziato che il legislatore non ha usato formule coincidenti, con la conseguenza che la fattispecie della costituzione di impresa in ambito di difesa e sicurezza nazionale (art.1) è astrattamente più ampia di quella prevista per gli altri settori di cui all’art. 2.

Più nello specifico, all’art. 1 comma 5-bis leggiamo che: “Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, la costituzione di imprese il cui oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività di rilevanza strategica ovvero che detengono attivi di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale è notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo”.

All’art. 2, comma 7-bis, leggiamo invece che: “Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, la costituzione di un’impresa che svolge attività ovvero detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1 ovvero del comma 1-ter è notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo, qualora uno o più soci, esterni all’Unione europea ai sensi del comma 5-bis, detengano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento”.

In primo luogo, il legislatore, come già in altri passaggi testuali, ha preferito anche qui utilizzare, in senso più o meno a-tecnico ma sostanziale, il concetto di costituzione di impresa (ossia una attività) e non di società (la formula giuridica per l’esercizio collettivo dell’attività di impresa).

Dopodiché, la particolare fattispecie impone una analisi circa il momento in cui sorge l’obbligo di notifica. Sul punto, sia all’art. 1 che all’art. 2 è data anzitutto rilevanza alla detenzione di attivi strategici, e ciò può rinvenirsi, ad esempio, nel caso di costituzione di società con conferimento in natura (v. Zabban-Pegolo 2026). Poi abbiamo due traiettorie diverse a seconda dell’articolo: all’art. 1 si dà rilevanza alla costituzione di imprese il cui oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività di rilevanza strategica, mentre all’art. 2 si accorda rilevanza alla costituzione di un’impresa che svolge attività strategica. La differenza sembra basarsi sulla valorizzazione della dimensione astratta, da un lato, e concreta dall’altro: in un caso sembra che basti il mero riferimento nell’oggetto sociale, nell’altro invece sembra dovere sussistere una vera e propria attività concreta. Va da sé che ci si chiede come possa una impresa in via di costituzione già svolgere un’attività. Invero, non è irragionevole ritenere che in ambedue i casi troviamo la costituzione di una società in cui l’oggetto sociale prevede lo svolgimento di attività strategica (anche all’art. 2: per svolgere simile attività, presupposto necessario è che sia contemplata nell’oggetto sociale), e questo rappresenta il momento più adatto per la comunicazione alla Presidenza, mentre solo dopo l’attività sarà, nel concreto, avviata. La prassi pare andare in questa direzione.

In ogni caso, come indicato nel Documento programmatico 2026 dell’Osservatorio Golden Power, sarebbe “opportuno un intervento tramite linee guida che chiariscano: se il contenuto dell’oggetto sociale sia sufficiente per ritenere la costituzione di una nuova società rilevante ai sensi della Disciplina Golden Power; se l’oggetto sociale debba menzionare espressamente asset e/o attività strategiche oppure è sufficiente la possibilità astratta di acquisire asset rilevanti o esercitare l’attività strategiche nell’ambito di una più generale attività prevista nell’oggetto sociale; e da quale momento decorra l’obbligo di notifica, e se sia possibile, nelle more del procedimento, costituire la nuova società, eventualmente mantenendola inattiva”.

Sull’ultimo aspetto, in particolare, è stata infatti proposta (sempre Zabban-Pegolo 2023) una soluzione interpretativa atta a subordinare l’inizio concreto dell’attività, con specifica clausola nell’oggetto sociale, all’autorizzazione Golden Power, con possibilità dunque di notifica successiva alla costituzione della società stessa. In questo modo, sebbene a livello testuale si indichi la costituzione dell’impresa come evento suscettibile di notifica, la comunicazione si tradurrebbe in una sorta di richiesta di autorizzazione a svolgere l’attività di impresa. Il che, ovviamente, non è privo di problematicità.

E qui ci si ricollega alla dimensione, e agli interrogativi, di carattere più concettuale, relativi alla fattispecie in oggetto.

La costituzione di una impresa può integrare una minaccia di grave pregiudizio agli interessi fondamentali dello Stato, tale da giustificare un intervento governativo tramite poteri speciali, nella forma di specifiche prescrizioni se non addirittura di un veto? Il punto è che qui, come si diceva, non abbiamo un investitore estero che acquisisce il controllo di una impresa italiana attiva, poniamo, nella fabbricazione di droni, o una impresa italiana attiva nell’aerospazio che rilascia in licenza la propria tecnologia a una società straniera. Qui abbiamo l’investitore estero che si espande in Italia e ivi inizia a produrre o comunque operare. Trattasi di un angolo visuale diverso, e in particolare opposto rispetto a quello della fuoriuscita di asset (atti, delibere o operazioni): qui non ci sono asset strategici italiani che escono, bensì, eventualmente, asset strategici stranieri che entrano. Pensiamo alla summenzionata fattispecie del conferimento in natura, prodromica a integrare la detenzione di attivi strategici rilevanti ai fini del Golden Power: ciò significa che l’investitore estero conferisce asset strategici nella NewCo italiana. Non viceversa. Anche perché, ogni fuoriuscita da parte di una società domestica, e dunque già soggetta a Golden Power, nella NewCo sarebbe autonomamente suscettibile di notifica (atti, delibere o operazioni). Qui invece, affinché la fattispecie abbia un senso, ci troviamo nell’ipotesi di una società estera, pensiamo cinese, che delibera la costituzione di una sua controllata (NewCo) in Italia, ad esempio nel settore delle tecnologie EV, con conferimento in natura (asset strategici) o meno. Teoricamente – anche perché si potrebbe discutere sull’effettiva intenzione delle case automobilistiche cinesi di condividere il proprio know-how di più alto valore aggiunto nelle controllate in UE – vi è una entrata, non una fuoriuscita. Sicché, torna la domanda: simile operazione come può incidere sulla sicurezza nazionale, ossia rappresentare una minaccia di grave pregiudizio, se si tratta solo di un insediamento embrionale e comunque di una aggiunta, e non una perdita, di asset strategici, che altrimenti non vi sarebbero comunque stati? La semplificazione è tale solo fino ad un certo punto e impone una riflessione laica e aperta.

Ad oggi non vi è ancora stato un veto alla costituzione di imprese. Però negli ultimi due anni si sono avuti dei provvedimenti di esercizio dei poteri speciali sotto forma di prescrizioni rispetto proprio alla costituzione di società controllate (specie da parte cinese). Dunque, sono stati ravvisati, a quanto pare, dei rischi, anche se l’assenza di pubblicità delle decisioni non consente di sapere quali prescrizioni siano state poste e a tutela di quali interessi.

Va da sé che è evidente che si tratti di una fattispecie più peculiare rispetto alle altre due originarie, e tale da avvicinare ancora di più la dimensione del Golden Power a quella della politica industriale, così come del dirigismo autorizzativo. Difatti, e lo si è visto nella disamina sull’obbligo di notifica, quanto viene nel concreto chiesto, al di là della formale notifica dell’atto costitutivo (costituzione) in cui l’oggetto sociale prevede lo svolgimento dell’attività, è l’autorizzazione a svolgere questa attività (di converso: non svolgerla prima del nulla osta): un veto alla costituzione significa non permettere di svolgere una data attività tramite quella NewCo; delle prescrizioni alla costituzione significano condizionare lo svolgimento concreto dell’attività. Il che è abbastanza significativo, e può ricordare, nonché intersecarsi con, casi di legislazioni settoriali e speciali come quella della produzione di munizioni, in cui è richiesta una autorizzazione preventiva allo svolgimento di detta attività. 

L’immagine che questa fattispecie ci ritorna è quella di un anticipo del presidio di sicurezza nazionale in un momento in cui è quantomeno opinabile ritenere sussistenti delle minacce – proprio perché la fase è ancora embrionale, e perché la prospettiva è quella dell’entrata e non della fuoriuscita. La logica diventa dunque preventiva e per certi versi dirigista, ossia atta a controllare, e al caso condizionare, l’ingresso di nuovi operatori stranieri nel mercato domestico, sì da plasmare l’investimento greenfield in modo più congeniale agli interessi (anche industriali?) nazionali. Tendenza che ritroviamo sempre di più anche nelle iniziative europee, si pensi alla recente proposta di Industrial Accelerator Act (peraltro con il rischio di non banali sovrapposizioni). L’investitore estero che vuole insediarsi in un mercato strategico deve, sostanzialmente, notificare l’intenzione. E, nel momento della costituzione, non è impossibile che gli vengano poste delle condizioni al venturo esercizio concreto dell’attività di impresa tali da indirizzarla verso alcune finalità di interesse nazionale, porre alcuni paletti, o comunque controllarla, anche (e soprattutto) tramite un intervento preventivo sulla dimensione gestoria della governance.